Il sopravvenuto dissenso del padre sull'impianto dell'embrione

A cura della Dott.ssa Roberta Noè

Il legislatore, attraverso l'art. 6 della legge 40/2004, disciplina numerosi aspetti riguardanti la pratica medica della procreazione medicalmente assistita. 

Innanzitutto, tale norma prescrive le informazioni che il medico ha l'obbligo di fornire alla coppia desiderosa di intraprendere un percorso di procreazione medicalmente assistita, le quali sono necessarie al fine di consentire ai potenziali genitori di manifestare un consenso consapevole dei possibili rischi e delle possibili conseguenze derivanti dal trattamento medico.

Successivamente, la normativa stabilisce il tempo minimo che deve intercorrere tra la manifestazione della volontà degli interessati e l'applicazione della tecnica; ed, infine, prescrive la revocabilità del consenso da parte dei componenti della coppia sino al momento antecedente alla fecondazione dell'ovulo. Tale preclusione si spiega alla luce della considerazione secondo la quale il legislatore e la giurisprudenza maggioritaria considerano l'embrione, formatosi a seguito della fecondazione, quale "principio di vita" e, pertanto, meritevole di tutela.

All'inizio di tale pratica medica, anche in ragione di tale considerazione, invero, la normativa, ai sensi dell'art. 14 della suddetta legge, vietava la creazione di un numero di embrioni superiore a tre e la loro crioconservazione, salvo casi eccezionali. 

Di conseguenza, era possibile la creazione esclusivamente di tre embrioni i quali dovevano essere trasferiti nell'apparato uterino della donna tutti in un unico e contemporaneo impianto. 

La crioconservazione era ammessa, invece, esclusivamente nel caso in cui l'immediato trasferimento degli embrioni nel corpo della donna avrebbe potuto causare un grave nocumento alla stessa e, pertanto, si ammetteva la conservazione con tale pratica sino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile.

La Corte costituzionale con sentenza n. 151 dell'8 maggio 2009, ha accertato non solo l'incostituzionalità del limite concernente la creazione di tre embrioni e l'obbligo del successivo impianto in un unico trasferimento, ma ha, altresì, ammesso la crioconservazione nel caso in cui l'impianto non possa essere posto in essere immediatamente dopo la fecondazione. Tale scelta di posticipare il trasferimento dell'embrione nel corpo della donna, invero, poteva essere giustificata da ragioni riguardanti sia il benessere fisico della stessa sia la positiva riuscita dell'operazione.

Ad oggi, pertanto, può esserci una dissociazione temporale piuttosto lunga tra la fecondazione e il successivo impianto dell'embrione nell'utero della futura gestante; proprio in ragione di ciò parte della giurisprudenza si è trovata a decidere circa la possibilità del futuro padre di revocare il consenso dopo la fecondazione ma prima del trasferimento dell'embrione. Infatti, mentre la giurisprudenza è granitica nell'affermare che, secondo una lettura costituzionalmente orientata della normativa, la donna può sempre rifiutare l'impianto dell'embrione in quanto non può essere costretta a subire un trattamento sanitario; invece, per l'uomo, il quadro giurisprudenziale, prima del successivo intervento della Corte costituzionale, non era altrettanto chiaro.

Nello specifico, infatti, vi era un orientamento secondo il quale il padre poteva esprimere il dissenso prima dell'impianto dell'embrione in quanto in caso contrario avrebbe potuto essere violato il diritto di autodeterminazione dello stesso. Invero, potendo intercorre un lasso temporale piuttosto lato tra la fecondazione e l'impianto, grazie alla possibilità di crioconservare l'embrione, sarebbe potuto avvenire un mutamento sostanziale delle condizioni in presenza delle quali era stato prestato il consenso originariamente. Pertanto, secondo tale prospettazione, sarebbe stata opportuna una lettura aggiornata dell'art. 6 della legge 40/2004: infatti, tale articolo, che permette la revoca del consenso esclusivamente prima della fecondazione, rispecchiava una situazione in cui il trasferimento dell'embrione avveniva in tempi ravvicinati alla fecondazione stessa.

Un ulteriore orientamento giurisprudenziale ammetteva la revoca del dissenso per l'uomo anche dopo la fecondazione in ragione della possibilità che si sarebbe potuta creare una irragionevole disparità di trattamento tra uomo e donna in violazione dell'art. 3 Cost., dal momento che alla donna sarebbe stato permesso, anche dopo l'avvenuta fecondazione, di dissentire all'impianto dell'embrione.

La Corte costituzionale, con sent. n. 161 del 24 luglio 2023, ha respinto la questione di costituzionalità riguardante l'art. 6 comma III l. 40/2004 nella parte in cui non prevede un termine per revocare il consenso successivamente alla fecondazione.

Innanzitutto, la Corte ha affermato che l'assunzione della responsabilità genitoriale deriva comunque da un atto della manifestazione della libertà personale del potenziale genitore, espresso attraverso il consenso informato che, ai sensi dell'art. 6 l. 40/2004, ciascun componente della coppia deve esprimere per accedere al trattamento.

Secondariamente, la Corte ha negato la sussistenza di una possibile discriminazione e disparità di trattamento riservata all'uomo nel caso in cui quest'ultimo non possa prestare il dissenso successivamente alla fecondazione avvenuta; nello specifico, infatti, si è rilevato come le condizioni dell'uomo e della donna in un caso siffatto non siano le medesime e, pertanto, è costituzionalmente legittimo un trattamento differenziato. 

Invero, ricorda la Corte che vi è un violazione dell'art. 3 Cost. solo "qualora situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso e non quando alla diversità di disciplina corrispondano situazioni non assimilabili". Infatti, la donna che deve affrontare il trattamento previsto dalla PMA viene "sottoposta a impegnativi cicli di stimolazione ovarica, relativamente ai quali non è possibile escludere l'insorgenza di patologie, anche gravi»; e precisa che «all'esito positivo di detta terapia, […] viene poi sottoposta, nell'ipotesi decisamente più ricorrente che è quella della fecondazione in vitro, al prelievo dell'ovocita, che necessariamente (…) consiste in un trattamento sanitario particolarmente invasivo, tanto da essere normalmente praticato in anestesia generale"[1]

Alla luce di ciò, quindi, la scelta della donna di accedere a tali tecniche è una decisione che comporta una rilevante invasione della corporalità della stessa e, pertanto, è una scelta che non presenta similitudini con quella del partner di sesso maschile.

Infine, la Corte ha ribadito che l'embrione non rappresenta mero materiale biologico ma contiene in sé il principio della vita e in quanto tale deve essere riservata allo stesso una tutela assoluta, limitabile solo nel caso di grave pregiudizio per la salute psicofisica della donna.

Nonostante quanto su esplicitato, la Corte ha comunque espresso un monito per il legislatore al fine di ottenere una migliore riconsiderazione della materia, ricordando che è a tale potere dello Stato che spetta "la ricerca, nel rispetto della dignità umana, di un ragionevole punto di equilibrio, eventualmente anche diverso da quello attuale, fra le diverse esigenze in gioco in questioni che toccano "temi eticamente sensibili" […] "alla luce degli apprezzamenti correnti nella comunità sociale"», ovviamente «ferma restando [da parte della stessa Corte] la sindacabilità […] delle scelte operate, al fine di verificare che con esse sia stato realizzato un bilanciamento non irragionevole." [2]

[1] Corte cost. sent. n. 161 del 24 luglio 2023

[2] Corte cost. sent. n. 161 del 24 luglio 2023