Gli strumenti di tutela della genitorialità sociale: è davvero sufficiente la sola adozione in casi particolari?

A cura di Avv. Michele Zabeo

Ognuno di noi ha, almeno una volta nella vita, sentito la frase "genitore è chi il genitore fa". 

Tale concetto può trovare facilmente accoglimento nella socialità dei rapporti quotidiani, ma dal punto di vista del diritto sottende alcune rilevanti problematiche di non poco conto.

Procedendo però con ordine, stiamo parlando in questa sede di genitorialità sociale un fenomeno sempre più diffuso che individua coloro che, pur non legati da vincoli biologici ad un altro soggetto, svolgono per esso la funzione genitoriale.

Il più classico esempio di genitore sociale riguarda i casi delle famiglie cd. "disgregate" o ricomposte ovvero tutte quelle ipotesi in cui i genitori biologici dopo la separazione o il divorzio ricostruiscono ciascuno una nuova e diversa famiglia. 

Ebbene laddove i nuovi partner svolgano per il figlio dell'altro la funzione di genitore, pur non essendo biologicamente tali, si può parlare comunque di genitore e, in particolare, di genitore sociale o terzo genitore.

È però genitore sociale anche, nella diversa e ben più complessa declinazione di genitore d'intenzione, il partner non gestante di una coppia omosessuale femminile che ricorre a tecniche procreative e, similmente lo sono i partner omosessuali maschili (ed eterosessuali) che ricorrano alla cd. maternità surrogata all'estero. In tutti questi casi si può constatare che, accanto o al posto di un genitore biologico, vi sono uno o più genitori sociali ovvero intenzionali in quanto partecipi con la loro volontà al progetto familiare pur non avendo alcun legame genetico con il nato.

Quel che è certo è che, dopo una prima fase di incertezza dovuta ad una legislazione che non riconosceva tale tipo di rapporto, la giurisprudenza è arrivata a colmare queste lacune riconoscendo innanzitutto la valenza giuridica e il valore di "chi il genitore fa".

Il terreno più fertile per tale riconoscimento è stato quello della responsabilità civile: numerose sono state le pronunce nelle quali si è riconosciuto il diritto al risarcimento del danno patito per la perdita o la menomazione del rapporto da parte del partner del genitore biologico rispetto al figlio di quest'ultimo. 

In una pronuncia di estrema rilevanza la Corte di Cassazione afferma quanto ora anticipato con il seguente principio di diritto: "La sofferenza provata dal convivente more uxorio, in conseguenza dell'uccisione del figlio unilaterale del partner, è un danno non patrimoniale risarcibile soltanto se sia dedotto e dimostrato che tra la vittima e l'attore sussistesse un rapporto familiare di fatto, che non si esaurisce nella mera convivenza, ma consiste in una relazione affettiva stabile, duratura, risalente e sotto ogni aspetto coincidente con quella naturalmente scaturente dalla filiazione"[1]. 

A questa sentenza ne hanno poi fatto seguito altre, anche a livello locale, tutte orientate nel senso di dare rilevanza giuridica alla figura del genitore sociale quantomeno per ciò che riguarda la materia della responsabilità civile.

Permaneva e permane immutato tuttora, però, il tema di come tutelare giuridicamente il rapporto tra genitore non biologico e figlio dell'altro partner. 

Di base, infatti, il Legislatore non si è preoccupato di inquadrare tale rapporto né di definire quelli che sono i diritti sottesi lasciando, quindi, inevitabilmente un'area grigia di incertezza. Il più grande problema che la genitorialità sociale porta con sé, in altri termini, è quello della veste giuridica con cui rivestire il rapporto che si crea tra il genitore non biologico e il nato, ciò tanto più con riferimento ad un'ipotesi rispetto alla quale la legislazione italiana mostra una certa resistenza come quella della genitorialità omoaffettiva.

L'unico strumento individuato nel corso del tempo, in primis dalla giurisprudenza, per rispondere alle istanze dei genitori sociali è stato il ricorso all'adozione in casi particolari (cd. stepchild adoption).

Ci si è riferiti in particolare agli artt. 44 e ss. della l. 183/1984 le cui norme prevedono tutta una serie di ipotesi in cui, al di fuori del paradigma ordinario dell'adozione di minore prevista dalla medesima normativa, sia comunque ammessa l'adozione. Può, ad esempio, ricorrere a tale istituto il coniuge del genitore biologico dell'adottando e, in via interpretativa, si è arrivati ad ammettere tale possibilità anche per il convivente more uxorio. Ecco allora che, nelle famiglie ricomposte, il partner del genitore biologico ha uno strumento per vedersi riconosciuti diritti e doveri rispetto al figlio dell'altro.

Inoltre la giurisprudenza, interpretando in maniera estensiva l'art. 44 co. I lettera d) della l. 183/1984, è giunta in alcuni casi ad affermare la possibilità di ricorrere alla stepchild adoption anche per le coppie omosessuali ciò semprechè uno dei due partner sia anche genitore biologico del figlio[2]

Per quanto appaia evidente che la scelta legislativa sia sempre orientata verso il privilegiare il rapporto genetico tra genitore e figli, la risposta ora descritta deve essere positivamente accolta come un primo passo nella direzione di riconoscere valenza giuridica ad una realtà sempre più diffusa.

Non mancano, tuttavia, alcune problematiche: per esempio fermo restando che per ricorrere all'adozione in casi particolari la legge richiede il consenso dei genitori biologici del figlio[3], questi potrebbero non voler o poter darlo. Se si considera l'ipotesi più comune, ovvero quella delle famiglie ricostruite, può ben accadere (ed è accaduto) che l'elevata conflittualità tra genitori si riverberi sulla relazione del nuovo partner di uno dei genitori con il figlio e si traduca nella negazione del consenso richiesto da parte dell'altro genitore. Questa ipotesi appare, de jure condito, assolutamente invalicabile: senza il consenso genitoriale non c'è altra via per addivenire alla creazione di un rapporto giuridicizzato tra genitore sociale e figlio del partner.

Appare evidente che il limite ora descritto è significativo tanto più se si considera che esso può comportare la negazione al figlio di un rapporto giuridicamente riconosciuto con colui o colei che se ne prende cura e con cui ha comunque un rapporto quotidiano.

Per colmare tale lacuna si era prospettata, per il vero, un disegno di legge (il ddl. S. n. 1320 del 2014) avente ad oggetto la disciplina della delega dell'esercizio della responsabilità genitoriale. Questo disegno prevedeva la possibilità per i genitori di sangue di comune accordo di delegare alcune delle funzioni e delle responsabilità facenti capo ad uno di essi a favore di uno dei loro partner. Il progetto, tuttavia, è presto stato abbandonato.

Con il presente articolo si è, dunque, avuto modo di analizzare seppur sinteticamente il panorama legislativo e giurisprudenziale che si è sviluppato in materia di genitorialità sociale: il quadro che ne è emerso è quello di un'evidente fragilità del sistema di tutele ad essa riconosciute in quanto totalmente poggiante sul solo terreno dell'adozione in casi particolari con tutte le criticità illustrate.

A fronte di quanto detto, oltre che del moltiplicarsi di casi di genitori sociali (con tutti problemi che essi devono quotidianamente affrontare), quindi, si rende necessaria una seria riflessione ed un intervento da parte del Legislatore per colmare le lacune di tutela ancora oggi presenti.

[1] Cass. Civ. Sentenza n. 8937/2016;

[2] Cass. Civ. sentenza n. 12962/2016;

[3] Art. 46 l. 183/1984;