Sui criteri di interpretazione della lex specialis in materia di appalto
TAR Lombardia Sez. II, 11 marzo 2025 II n. 864
A cura di Dott. Gennaro Ferraioli
L'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss., c.c., previste per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, atteso che gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati soltanto in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative. Ne discende che la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori, così da ostare ad ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, tali da vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione; dall'interpretazione letterale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza, atteso che è necessario evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale.
La pronuncia in esame afferma un principio pacifico nella giustizia amministrativa e ne conferma l'attualità due anni or sono dalla entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023 recante il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
La questione sorge da una procedura aperta ai sensi dell'art. 71 del D.Lgs. n. 36/2023 per la fornitura di soluzioni infusionali e servizi connessi da cui la parte ricorrente veniva esclusa per aver presentato un'offerta non conforme ai requisiti richiesti dalla lex specialis.
In particolare, parte ricorrente si duole di un contrasto presente nelle indicazioni contenute nei documenti di gara che hanno causato l'offerta di un prodotto non rispettoso delle richieste.
Il Collegio rileva come tale contrasto sussista, seppur probabilmente causato da un refuso "inidoneo ad ingenerare confusione negli operatori economici del settore sulla concreta volontà della stazione appaltante".
Viene osservato come la valutazione sulla legittimità dell'operato della stazione appaltante richieda, in via preliminare, di effettuare dovute precisazioni sulla corretta interpretazione degli atti costituenti la lex specialis, solo in tal modo, infatti, sarà possibile "verificare se la stazione appaltante abbia correttamente operato, sia sotto il profilo della corrispondenza alle regole di gara, sia rispetto alle esigenze di tutela della buona fede, dell'affidamento e della fiducia in capo alla società ricorrente".
In materia, il consolidato orientamento è quello già espresso da Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1589 del 2023 secondo cui "l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss., c.c., previste per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, atteso che gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati soltanto in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative", e ancora, al fine di precisare, "dall'interpretazione letterale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza, atteso che è necessario evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale".
Così, per via della obiettiva incertezza del dato letterale, si rende necessario tenere conto degli ulteriori criteri ermeneutici e, segnatamente, di quelli dell'interpretazione funzionale ex art. 1369 c.c. e dell'interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c.
Tali principi, trasposti dalla disciplina civilistica, devono essere adeguati a quella amministrativa, così non terranno conto dello "scopo pratico perseguito dalle parti" ovvero della "causa in concreto del contratto", quanto, piuttosto, dello "scopo delle prescrizioni poste da bandi di gara".
Poiché "nella nuova costruzione del Codice l'obiettivo non è la gara, ma la stipulazione di un negozio che assicuri prestazioni utili al soddisfacimento dell'interesse pubblico primario", l'attività della stazione appaltante che, seppur si sia espressa in modo equivoco nella lex specialis, si impegni a chiarire il refuso è ritenuta conforme alle regole della concorrenza, del principio di risultato e del principio della fiducia.
Il Collegio, dunque, ritiene corretta l'attività della stazione appaltante che si attivi affinché sussistano "prima della presentazione dell'offerta, tutti gli elementi conoscitivi utili per presentare una proposta consapevole", questo in virtù di un'interpretazione letterale e, in secondo luogo, sistematica e teleologica.