L’esclusione dalla gara del R.T.I. quando è legittima?
T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, sentenza 30 dicembre 2023, n.1492
La pronuncia in oggetto riguarda un caso di procedura negoziata ex articoli 162, comma 2, e 168 comma 6, del D.lgs. 31/03/2023, n. 36, diretta all'affidamento di "Interventi mirati per conseguire la distrettualizzazione, il controllo delle pressioni ed il monitoraggio delle grandezze idrauliche nelle reti idriche del territorio servito dalla stazione appaltante e sostituzione dei tronchi vetusti ed ammalorati".
Nel corso della procedura di gara la mandante aveva dichiarato di voler ricorrere all'avvalimento, senza però indicare né il soggetto ausiliario e le sue dichiarazioni né il contratto. La Stazione appaltante attivava perciò il soccorso istruttorio, chiedendo alla società la documentazione riguardante il predetto avvalimento, senza tuttavia riceverla entro il termine assegnato.
Il raggruppamento invece dichiarava che l'impresa mandante aveva esercitato il diritto di recesso ai sensi dell'art. 68, comma 17, ("Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici") del D. Lgs.31/03/2023, n. 36 secondo cui: "È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto".
In seguito al verificarsi di tale circostanza il raggruppamento doveva procedere a rimodulare le quote di partecipazione e di esecuzione in ragione della riduzione del numero dei suoi componenti, ferma restando l'offerta presentata e la sussistenza dei requisiti di qualificazione richiesti per la realizzazione dei lavori oggetto della procedura d'appalto.
Il Direttore Procurement della Stazione appaltante escludeva però il raggruppamento, ritenendo non consentita la modifica postuma della ripartizione delle quote di esecuzione tra i componenti del medesimo; "- perché riguardante "una carenza non afferente a profili formali, bensì sostanziali relativi alla conformazione strutturale del concorrente, dallo stesso liberamente assunta", non "passibile di soccorso istruttorio, che consentirebbe una modifica di carattere sostanziale all'offerta"; - perché, sebbene "l'art. 30, comma 2 della Parte IV dell'All. II.12 al D.lgs. n. 36 del 2023 D.Lgs. 31/03/2023, n. 36 [...] riconosca la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, rimane fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna impresa associata; - perché comunque non "possono trovare applicazione nel caso di specie le disposizioni di cui gli artt. 97 D.Lgs. 31/03/2023, n. 36 e 68 D.lgs. 31/03/2023, n. 36, Articolo 68 comma 17, del D.lgs. n. 36 del 2023 D.Lgs. 31/03/2023, n. 36, in quanto da un lato non vi è stata alcuna perdita del requisito, prima o durante la gara, e dall'altro in quanto il recesso, immotivato, non può essere utilizzato per sopperire alla mancanza ab origine di un requisito di qualificazione".
La società ricorrente riteneva, erroneamente, che l'art. 97 D.Lgs. 31/03/2023, n. 36, ("Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti"), consentisse una partecipazione del raggruppamento, alla gara, pur nel caso (che qui interessa), del venir meno del requisito di qualificazione dovuto alle modalità di compilazione dei documenti di partecipazione alla gara da parte di un concorrente; il quale dovrebbe curare tali adempimenti con l'impiego della diligenza e della professionalità proprie dell'operatore economico.
L'interpretazione invocata dalla società non si rivela conforme al dettato normativo in quanto il secondo comma recita: "Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata".
A tal proposito il Collegio precisa: "il raggruppamento il cui componente dovrebbe essere escluso ai sensi degli articoli 94 e 95 o ha perso il requisito di cui all'articolo 100 può proseguire nella gara - a condizione che provi di aver estromesso il soggetto economico interessato e di averlo eventualmente, se necessario, "sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata"; - a condizione che tali misure siano ritenute "sufficienti e tempestivamente adottate"; e sempre che abbia adempiuto agli oneri previsti dal comma 1: a) in sede di presentazione dell'offerta: 1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato; 2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data; b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta".
In via definitiva in materia di appalti, è legittima l'esclusione dalla gara del R.T.I. se il raggruppamento di imprese non abbia adottato misure sufficienti e tempestive per sostituire il componente che abbia perso i requisiti di partecipazione e purché tale situazione non sia stata determinata dalle modalità di compilazione dei documenti di partecipazione alla gara.
In una tale ipotesi la modifica ex post del raggruppamento e delle relative quote di esecuzione non può reputarsi una misura sufficiente e tempestiva, perché a tal fine il raggruppamento deve dimostrare l'impossibilità di potervi porre rimedio precedentemente.
Ad ulteriore conforto dell'interpretazione dell'articolo 97, il giudice di merito statuisce: "La facoltà di sostituire o estromettere l'operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano in corso di gara e per le cause che si verificano in precedenza per le quali l'offerente abbia comprovato l'impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell'offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti che si sono adoperati per presentare un'offerta ammissibile e della velocità della procedura".
Uno dei principi cardine in materia di appalti è proprio il principio di proporzionalità, il quale collide con una normativa nazionale che impone all'amministrazione aggiudicatrice l'esclusione automatica di un offerente da una procedura di aggiudicazione, senza concedere a quest'ultimo la possibilità di sostituire detto soggetto, quando al raggruppamento non si possa "addebitare una mancanza di diligenza", sempre a presidio del "principio di parità di trattamento degli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico e che rientra nell'essenza stessa delle norme di diritto dell'Unione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici .
Questo assunto comporta che gli offerenti si trovino in situazione di parità sia nel momento preparatorio delle offerte che nella procedura di valutazione di queste da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.