Pendenza di procedimenti penali ed esclusione dalle gare d’appalto: le novità del nuovo codice

Con il D. Lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (denominato "Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici") il legislatore è nuovamente intervenuto nella disciplina degli appalti pubblici, riformando e abrogando il Codice dei contratti pubblici contenuto nel D. Lgs n. 50/2016.

Emanato in attuazione dell'articolo 1 della Legge 21 giugno 2022, n. 78 (recante "Delega al Governo in materia di contratti pubblici"), il nuovo Codice si propone di operare un riordino della disciplina previgente, positivizzando anche una serie di norme, raccomandazioni e pronunce giurisprudenziali esistenti e già applicati nella prassi (tra i quali le linee guida dell'ANAC e alcuni importanti orientamenti del Giudice Amministrativo).

Il D. Lgs. 36/2023 è entrato in vigore il 1° aprile di quest'anno, ma ai sensi dell'art. 229 le sue disposizioni acquisteranno efficacia soltanto a partire dal 1° luglio 2023.

La normativa previgente (D. Lgs. n. 50/2016) continuerà quindi ad applicarsi alle gare in corso, vale a dire alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi siano stati già pubblicati, o gli inviti a contrarre già inviati, prima della data di efficacia delle disposizioni del nuovo Codice (art. 226).

Il presente approfondimento si propone di esaminare la riformata disciplina dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di gara, in precedenza disciplinati all'art. 80 del D. Lgs. 50/2016 e oggi enumerati nel Libro II, Parte V, Titolo I, Capo II del nuovo Codice.

Si concentrerà l'attenzione, in particolare, sulla fattispecie del grave illecito professionale per contestata commissione di reati non definitivamente accertati.

Anzitutto, sotto il profilo oggettivo, il Codice prevede cause di esclusione automatica e cause di esclusione non automatica (queste ultime, in precedenza, meno opportunamente definite cause di esclusione "facoltativa"[1]).

Tra le cause di esclusione automatica, l'art. 94 – come già l'art. 80, comma 1, D. Lgs. 50/2016 – contempla tra l'altro la condanna definitiva per una serie di reati espressamente elencati, prevalentemente commessi contro la pubblica amministrazione, l'ordine pubblico o l'incolumità pubblica (art. 94, comma 1).

Le cause di esclusione non automatica sono invece disciplinate all'art. 95 del Codice. In particolare, il comma 1, lett. e) prevede che la stazione appaltante escluda un operatore economico dalla partecipazione alla procedura qualora accerti che l'offerente ha commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati (ipotesi prima prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c, del D. Lgs. 50/2016).

I casi di "gravi illeciti professionali" rilevanti ai fini dell'esclusione (e, come si vedrà, anche le relative modalità di accertamento e valutazione), prima oggetto di una fattispecie "aperta" e quindi oggetto di un rilevantissimo contenzioso[2], sono ora tipizzati e tassativamente elencati dall'art. 98, il quale, perciò, rappresenta indubbiamente una delle novità più rilevanti in materia.

La disposizione enumera, tra gli elementi da cui può evincersi un illecito professionale rilevante, anche la "contestata commissione da parte dell'operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell'articolo 94 [su cui infra nds], di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo art. 94" (art. 98, comma 3, lett. g)[3].

Sotto il profilo, per così dire, cronologico, occorre però precisare che la contestazione di un fatto astrattamente integrante un grave illecito professionale può assurgere a causa di esclusione non automatica soltanto per un massimo di tre anni decorrenti, per quanto di interesse, "dalla data di emissione di uno degli atti di cui all'articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale[4] oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all'esercizio dell'azione penale"(art. 96, comma 10, lett. c).

A tale proposito, riprendendo un orientamento già formatosi nella vigenza del D. Lgs. 50/2016[5] – espressamente confermato nella Relazione Illustrativa al nuovo Codice[6] – la decorrenza del termine triennale è unica per ciascuna gara ed in relazione alla valutazione resa da ciascuna stazione appaltante. Con riferimento all'eventuale rinvio a giudizio per reati escludenti ciò comporta che, laddove nel fluire del procedimento (e poi eventualmente del processo) penale sopravvengano ulteriori atti (ad esempio una sentenza di condanna non definitiva), la decorrenza del triennio non muta, ed è sempre fissata con riguardo al "primo" atto, sotto il profilo cronologico, tra quelli indicati al comma 10. lett. c), n. 1 dell'art. 96.

Muterà, eventualmente, il compendio dimostrativo che la stazione appaltante avrà a disposizione per valutare la fattispecie, nel senso che l'eventuale condanna non definitiva rappresenterà un indizio più grave a sostegno dell'esclusione; ma ciò non incide sulla decorrenza dell'arco temporale triennale, che, come detto, rimane unico ed immodificabile (anche in caso di successive impugnazioni: art. 96, co. 11).

Sotto il profilo soggettivo, poi, anche il nuovo Codice, come il precedente, circoscrive le figure cui riferire la causa di esclusione ai fini dell'ammissione alla gara. In particolare, quando l'operatore economico è una società di capitali le cause di esclusione automatiche e i gravi illeciti disciplinari rilevano soltanto se colpiscono gli amministratori dotati di poteri di rappresentanza[7] – compresi institori e procuratori generali (comma 3, lett. e), componenti degli organi di direzione o di vigilanza e soggetti muniti di poteri di rappresentanza, direzione o controllo (comma 3, lett. f) – ovvero l'amministratore di fatto (comma 3, lett. h), il direttore tecnico o il socio unico (comma 3, lett. g), ovvero ancora gli amministratori del socio unico, nel caso il socio sia a sua volta una persona giuridica (comma 4) [8].

Invece, con intento dichiaratamente semplificatorio, è stato espunto dal nuovo Codice ogni riferimento ai "soggetti cessati" dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (riferimento, questo, non presente nelle Direttive UE, che obbligava le imprese ad incombenti imponenti e che ha scatenato una forma di "caccia all'errore" o alla dimenticanza da parte delle imprese controinteressate, dal che è scaturito un rilevante contenzioso[9]).

A differenza che nella disciplina previgente, quindi, non rilevano le cause di esclusione che abbiano attinto soggetti già cessati dalla carica prima della partecipazione alla gara (i.e. ex amministratori, ex soci unici o ex direttori tecnici).

Quanto poi agli operatori economici "collettivi", e in particolare ai consorzi stabili, l'art. 67, comma 3, del nuovo Codice – sulla scia della giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del D. Lgs. 50/2016[10] – precisa che i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 devono essere posseduti sia dal consorzio in sé, sia dalle singole consorziate designate all'esecuzione da parte del consorzio stabile, sia da quelle che prestano i requisiti.

Sempre sotto il profilo soggettivo, l'art. 68, comma 13, prevede infine che in caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario i requisiti generali debbano essere posseduti da tutti i partecipanti, in continuità con il regime già vigente (art. 48, comma 17 e ss., del D. Lgs. 50/2016).

Una rilevante novità del nuovo Codice è invece rappresentata dal tentativo del legislatore di circoscrivere i margini di discrezionalità della stazione appaltante, chiamata ad accertare e valutare fattispecie suscettibili di integrare la causa di esclusione non automatica dell'illecito professionale grave.

L'art. 98 del nuovo Codice, infatti, dispone che l'esclusione può essere disposta soltanto ove ricorrano tutte le seguenti condizioni (comma 2) e deve essere motivata in relazione a ciascuna di esse (comma 8):

a) elementi sufficienti ad integrare un grave illecito professionale nel senso già precisato;

b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità ed integrità dell'operatore economico;

c) adeguati mezzi di prova.

Quanto alla valutazione della gravità dell'illecito (supra,lett. a), il comma 4 dell'art. 98 specifica che la stazione appaltante deve tenere conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta, nonché del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell'organizzazione dell'impresa.

Quanto alla dimostrazione del presunto illecito (lett. c), costituiscono mezzi di prova adeguati, tra gli altri, gli atti di cui all'art. 407 bis comma 1 c.p.c. e l'eventuale sentenza non definitiva (art. 98, comma 6, lett. g). Deve peraltro ragionevolmente intendersi che quest'ultima, una volta pronunciata, se di condanna rappresenta un più grave elemento istruttorio a sostegno dell'esclusione, pur nella discrezionalità della stazione appaltante; se di proscioglimento, invece, elide la rilevanza del rinvio a giudizio, essendo cronologicamente e processualmente successiva e, per così dire, portatrice di un accertamento più prossimo alla verità processuale definitiva[11].

Quanto, infine, al giudizio di idoneità dell'illecito professionale (lett. b), la stazione appaltante deve espressamente motivare circa la ritenuta attitudine dei provvedimenti giurisdizionali di cui sopra ad incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'offerente. Nell'effettuare e nel motivare tali valutazioni, ovviamente previo contraddittorio con l'interessato[12], l'Amministrazione deve anche tenere conto del fatto che tali provvedimenti siano stati impugnati o comunque contestati in sede giudiziaria e deve, altresì, ponderare ogni altro elemento utile ad un apprezzamento complessivo del candidato (incluso il materiale probatorio raccolto nel giudizio penale e quello sottopostole in sede di contraddittorio procedimentale).

Sul punto appare opportuno specificare che la disciplina attuale positivizza un approdo interpretativo già consolidato nella vigenza del D. Lgs. 50/2016.

In particolare – anche alla luce delle linee-guida ANAC n. 6, che contemplavano tra le ipotesi di illecito professionale grave il rinvio a giudizio per uno dei reati di cui all'art. 80, comma 1, D. Lgs. 50/2016 (oggi art. 94, comma 1, del Codice) – la giurisprudenza aveva chiarito che la pendenza di un procedimento penale a carico dell'operatore economico, pur astrattamente rilevante, non concretava di per sé un grave illecito professionale legittimante l'esclusione "facoltativa". Invece, era rimessa e richiesta alla Stazione Appaltante una valutazione sì discrezionale, ma approfondita e puntuale, finalizzata a determinare in concreto "se e per quali motivi gli elementi raccolti depongono per un illecito professionale così grave da incidere sull'affidabilità morale o professionale dell'operatore. In tali valutazioni l'amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall'indagine penale, le conseguenze dell'indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la lex di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all'instaurando rapporto contrattuale". Inoltre, "la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell'esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che: … l'esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull'integrità o sull'affidabilità dell'operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; l'esclusione sia disposta all'esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata" [13].

Inoltre, per consentire alla Stazione Appaltante le valutazioni di sua competenza, il nuovo Codice introduce a carico degli operatori economici una serie di obblighi dichiarativi espressi. In particolare, l'art. 96, comma 14, del Codice dispone ora che i partecipanti alla gara hanno l'obbligo di comunicare alla stazione appaltante tutti i fatti e provvedimenti che possono costituire cause di esclusione automatica e non automatica.

La stessa disposizione prevede inoltre che l'omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima non costituisce di per sé causa di esclusione, ma può rilevare ai sensi della valutazione sulla sussistenza di una condotta integrante illecito professionale (viene quindi resa esplicita l'irrilevanza della mera omissione o inesattezza della medesima quale autonoma causa escludente, in continuità con la prevalente e più recente giurisprudenza[14]).

Infine, l'operatore economico è ora espressamente chiamato a produrre alla stazione appaltante gli atti rilevanti per il calcolo del termine triennale di rilevanza di cui all'art. 96, comma 10, pena altrimenti la decorrenza del termine stesso non già dalla data di adozione dell'atto, bensì dalla data in cui la stazione appaltante ne entri in possesso.

Avv. Julien Mileschi

[1] La relazione illustrativa al Codice spiega infatti che "il potere demandato alla Stazione Appaltante non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata. È stato pertanto considerato che l'aggettivo "non automatiche" (peraltro a più riprese utilizzato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale: cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9) meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione "automatica" annoverate nell'art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza)".

[2] Cfr. ad es. Cons. Stato, 2 marzo 2018 n. 1299; TAR Aosta, Sez, I, 20 gennaio 2022 n. 3.

[3] Già sotto la vigenza del precedente Codice, le Linee-guida ANAC n. 6, adottate ai sensi dell'art. 80, comma 13, D. Lgs. 50/2016, contemplavano quale possibile grave illecito professionale la condanna non definitiva per taluno dei reati individuati all'art. 80, comma 1, cioè per un reato che, se definitivamente accertato, avrebbe comportato l'esclusione automatica.

[4] Che così recita: "Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l'archiviazione, esercita l'azione penale, formulando l'imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV, V e V- bis del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio".

[5] Cfr. ad es. TAR Napoli, 31.03.2022 n. 2149; Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2022, n. 575 e 7 settembre 2021, n. 6233.

[6] Vedi in particolare quanto esposto alle pagine 141-142 della Relazione, sub art. 96 comma 10 paragrafo e).

[7] La Relazione Illustrativa al nuovo Codice chiarisce che nella formulazione dell'art. 94 comma 3 "si è ritenuto di mantenere, sotto tale profilo la vigente formulazione (che riferisce il contagio ai soli amministratori con rappresentanza) in quanto meno gravosa per le imprese, anche in ragione del fatto che qualunque modifica di detta disposizione rischia di produrre nuovo contenzioso".

[9] Si legge nella Relazione Illustrativa (pag. 133): "è sembrato che il riferimento ai soggetti cessati, per un verso comportasse un inutile appesantimento dei possibili oneri in capo agli offerenti, e, per altro verso, fosse privo di giustificazione, in quanto riferibile a soggetti non facenti (più) parte della compagine societaria e suscettibile di trovare "copertura", nella ipotesi di strumentale cessazione dalla carica e continuazione dell'attività gestoria, nel riferimento all'amministratore di fatto".

[10] Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021 n. 5.

[11] Si legge infatti nella Relazione Illustrativa al Codice, pag. 141: "va da sé che, laddove taluno di detti provvedimenti abbia trovato successiva smentita processuale (ad esempio … sopravvenga una sentenza di assoluzione …) viene meno il "fatto valutabile" in chiave di giudizio sulla possibile sussistenza di un grave illecito professionale".

[12] Cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. V, n. 489/2022; Cons. Stato, Sez. V, n. 5732/2020.

[13] Parere ANAC 8 marzo 2023, n. 6. In termini, in giurisprudenza, v. ad es. Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2021 n. 1761; Cons. Stato, sez. III III, 2 agosto 2021 n. 5659, sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198.

[14] Consiglio di Stato Ad. Plen., 28/08/2020, n.16