La posizione di garanzia nei reati omissivi
A cura di Dott.ssa Gemma Colarieti
Nei reati omissivi, sia propri che impropri, l'obbligo di agire è presupposto generale della responsabilità penale.
In qualsiasi tipo di reato omissivo, dunque, il fondamento dell'incriminazione va sempre ricercato nel fatto che ad un soggetto - o in virtù di una sua preesistente qualificazione, o per la posizione in cui viene a trovarsi al momento del fatto - è attribuito dall'ordinamento un ruolo di garanzia rispetto al bene tutelato.
Nei reati omissivi propri la valutazione della rilevanza della condotta omissiva non viene lasciata alla giurisprudenza del caso concreto, ma affidata al legislatore, che opera scelte di incriminazione fondate sulla funzione sociale rivestita dal soggetto oltre che sulla considerazione empirica di ciò che risulta adeguato ad impedire o, almeno, a diminuire il rischio che un certo evento dannoso. Infatti, è stesso la norma incriminatrice di parte speciale che prevede il reato omissivo, ad indicare l'ambito dei soggetti, su cui incombeva il dovere di agire per la tutela del bene giuridico.
Invece, nei reati omissivi impropri, manca una espressa previsione della fattispecie omissiva e la sua rilevanza deve essere stabilita mediante il ricorso all'equivalenza causale prevista dall'art. 40 capoverso del codice penale e al conseguente obbligo giuridico di impedire l'evento, pertanto è più gravoso individuare e circoscrivere l'ambito di coloro che rivestono la cosiddetta "posizione di garante".
Negli ultimi anni la dottrina italiana ha alimentato un vivace e crescente dibattito sull'argomento e l'orientamento tradizionale elaborava una classificazione formale delle posizioni di garante, in base alla fonte dell'obbligo giuridico. Le fonti riconosciute erano solitamente riassunte nella triade (o "trifoglio") costituito dalla legge, dal contratto o da una precedente azione pericolosa.
Questa elaborazione dottrinale presenta però perplessità nella misura in cui l'individuazione delle fonti su cui può instaurarsi l'assunzione di una posizione di garante - fra cui alcuni giuristi annoverano anche la negotiorum gestio e la consuetudine - è idonea solo ad una preliminare delimitazione degli obblighi di garanzia, ma non fornisce criteri volti a stabilire in quali casi l'obbligo stesso concretamente insorga.
L'elaborazione più recente del tema tende, perciò, a privilegiare un approccio di tipo diverso, caratterizzato dal ricorso a criteri sostanziali di individuazione e classificazione degli obblighi di agire, che fanno leva sui profili funzionali della responsabilità per omesso impedimento.
Il punto di partenza è costituito dalla bipartizione delle posizioni di garanzia in due tipi: "posizione di controllo" e "posizione di protezione".
La posizione di controllo è caratterizzata dall'esistenza di doveri incombenti sul soggetto per la salvaguardia di indeterminati beni giuridici rispetto ad una determinata fonte di pericolo e può trovare origine in una precedente condotta antidoverosa dell'autore stesso, in obblighi di sorveglianza, relativi ad edifici, manufatti e, in genere, cose della cui conservazione, utilizzazione e custodia si ha la responsabilità, o in obblighi di vigilanza nei confronti dei figli minori, o di coloro ai quali è affidata la custodia di incapaci. Un esempio per tutti: riveste una posizione di controllo, in questo caso originata da una precedente condotta antidoverosa, chi detiene rifiuti tossici o nocivi, il cui stoccaggio richiede particolari precauzioni per impedire danni all'ambiente o alla salute.
La posizione di protezione è invece quella rivestita da coloro a cui spetta di tutelare determinati beni giuridici contro qualsiasi pericolo, atto a minacciarne l'integrità, in ragione di un particolare rapporto, giuridicamente rilevante, con il titolare del bene giuridico da proteggere, per effetto di un contratto o, in genere, di un atto negoziale, o, ancora, in virtù altri tipi di rapporti, non inquadrabili nei casi precedenti, come il medico di guardia in un reparto ospedaliero, rispetto ai pazienti che vi si trovano ricoverati.
Questa classificazione funzionale delle posizioni di garanzia fornisce uno schema aperto e tendenzialmente orientato ad un accrescimento del catalogo delle posizioni di garanzia, in cui il riferimento alle fonti formali dell'obbligo, elaborato dal precedente filone dottrinale, non collide ma, al contrario, si integra.