Responsabilità civile dei soggetti influenti: dalla responsabilità aquiliana alla responsabilità da contatto sociale qualificato

L' avvento delle nuove tecnologie e dell'utilizzo costante di social media, sia nel mondo delle interazioni sociali che nel mondo delle operazioni commerciali, rende ad oggi fondamentale occuparsi della figura dei soggetti influenti nella società e delle loro possibili responsabilità all'interno del nostro ordinamento giuridico.

Partiamo da un inquadramento dal punto di vista soggettivo: come si può definire e come possiamo individuare un soggetto influente?

Nel Business Dictionary si definisce "influencer" "the individuals who have the power to affect purchase decisions of others because of their (real or perceived) authority, knowledge, position, or relationship". (l'individuo che ha il potere di influenzare le decisioni di acquisto degli altri grazie alla sua reale o percepita autorità, conoscenza, posizione o relazione)

Tale nozione ha la capacità di individuare le caratteristiche fondamentali dell'attività di influenza, dove, innanzitutto, il "power to affect", è la capacità di stimolare e indirizzare le decisioni altrui; e in aggiunta, si descrivono come caratteristiche funzionali: l'"Authority", il potere di essere riconosciuti affidabili in un dato argomento e la "Knowledge", ossia la padronanza dello stesso.

Come si legge all'interno del Business Dictionary, è necessario che vi sia una "position", questo in quanto non si può influenzare con le proprie decisioni e scelte senza essere inseriti ed occupare una condizione di dominanza in un gruppo di persone.

Pertanto, a causa di tale c.d. "potere", gli influencer sono tenuti a rispettare determinati adempimenti[1] per garantire la trasparenza dei contenuti pubblicitari o promozionali all'interno di qualsiasi strumento di comunicazione, a pena di sanzioni amministrative.

Nel caso in cui tali soggetti non rispettino gli adempimenti contrattuali, essi risponderanno a titolo di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c. nei confronti dell'azienda con cui hanno firmato il contratto di collaborazione.

Diversamente, nell'ipotesi in cui sia stato procurato un danno nei confronti del consumatore che abbia acquistato il prodotto pubblicizzato dall'influente in modo poco consapevole, ci si chiede su chi possa ricadere la colpa, se sul soggetto influente che ha commesso il fatto dannoso (e se si, a che titolo) o, in alternativa, sull'azienda che ha commissionato l'attività.

Per rispondere è necessario prima individuare e distinguere le fattispecie, ovverosia capire se il soggetto influente, che produce un danno al consumatore per averlo influenzato circa l'acquisto di un prodotto che altrimenti non avrebbe considerato, sia sotto un contratto di collaborazione con un'azienda oppure sia al di fuori dell'attività di influencer marketing.

Nel primo caso, ci si dovrebbe domandare se il contratto di collaborazione possa configurare un rapporto di subordinazione e quindi se il soggetto possa considerarsi come ausiliario dell'azienda.

Questo ai fini dell'applicazione dell'art. 1228 c.c. ovvero dell'art. 2049 c.c.

La distinzione tra l'applicazione dell'una piuttosto che dell'altra norma si riscontra proprio nel caso in cui il consumatore si sia avvalso dell'aiuto dell'ausiliario (influencer) -i.e. utilizzo di un codice sconto o utilizzo del link fornito-.

In questo caso potrà far valere una responsabilità contrattuale, basata sull'acquisto di un prodotto e-commerce tramite piattaforme online, ex art. 1218 e 1228 c.c. nei confronti dell'azienda, con i relativi vantaggi per il danneggiato che sono la prescrizione dell'azione estesa (10 anni) e l'onere probatorio agevolato sulla base della richiesta di risarcimento.

Diversamente, se il soggetto ha subito un danno senza aver contratto alcun rapporto con l'influencer o con l'azienda si deve parlare di una responsabilità extracontrattuale nei confronti dell'azienda ai sensi dell'art. 2049 c.c. con responsabilità solidale ex art. 2055 c.c. insieme al soggetto influente.

Sempre per quanto riguarda la tutela risarcitoria, vi sarebbe la possibilità di andare ben oltre il riconoscimento di un'unica tutela risarcitoria di natura extracontrattuale, ex art. 2043 c.c., qualora venissero provati gli elementi per configurare tale responsabilità di natura contrattuale.

Sul tale ipotesi, potremmo a questo punto ragionare sul rapporto di affidamento che si viene a creare tra il soggetto influente e colui che lo ascolta, e ritenere configurabile una responsabilità c.d. da contatto sociale qualificato tra le parti.

Il contatto sociale qualificato è un concetto che è stato elaborato nel diritto tedesco e che è entrato a far parte del nostro ordinamento ad opera della dottrina e della giurisprudenza per esigenze di interesse pubblico e nell'attesa di una codificazione da parte del legislatore in determinate casistiche[2].

Si tratta di una forma particolare di responsabilità contrattuale che si fonda su un rapporto giuridico diverso da quello di natura contrattuale.

Per andare ad individuare quali possono essere i casi in cui si incorre in una responsabilità da contatto sociale è necessario risalire ai vari di rapporti di fatto. Tali rapporti si distinguono tra i rapporti di massa[3] e i rapporti giuridici per contatto sociale, ossia rapporti che pur in mancanza di contratto presentano obblighi e doveri reciproci nascenti appunto dal contatto tra due o più soggetti.

Nel nostro ordinamento solo nel 1999 la giurisprudenza[4] ha sposato la teoria dei rapporti contrattuali di fatto precisando che le regole della responsabilità contrattuale si applichino anche ai rapporti che nascono da contatto sociale.

Nel corso di questi anni la giurisprudenza ha riconosciuto e applicato la responsabilità da contatto sociale in determinati rapporti in cui mancava una regolamentazione specifica di quel rapporto.

Un esempio tra tutti è il caso dell'investitore con l'intermediario finanziario, oppure la responsabilità del medico verso il paziente (prima dell'entrata in vigore della legge Gelli-Bianco), o ancora la responsabilità del Notaio, dell'Avvocato verso i clienti, e del Giudice verso le parti all'interno del processo.

In tutti questi casi i soggetti che si trovano in uno squilibrio di posizione si affidano alle decisioni, consigli e pareri del professionista.

Data questa posizione di affidamento, l'ordinamento impone al professionista di adempiere ad obblighi di buona fede, correttezza e trasparenza riguardo la propria attività.

Si deve, inoltre, considerare che l'obbligazione di risarcire il danno per un inadempimento contrattuale, ex art. 1218 c.c., non per forza deriva dall'inadempimento contrattuale, ma anche da fonti non contrattuali, ex l'art. 1173 c.c. che indica come ulteriore fonte di obbligazione quella di "ogni altro atto o fatto idoneo per l'ordinamento a produrre obbligazioni". Pertanto, il contatto sociale si rappresenta in tale fattispecie astratta, rientrando come fonte di obbligazione che comporta una responsabilità di tipo contrattuale.

Negli anni successivi la giurisprudenza[5] ha associato la responsabilità per contatto sociale a diversi rapporti[6]; come ci insegna la storia e le sentenze che la Corte di Cassazione ha emesso negli ultimi anni, l'elenco dei casi di responsabilità contrattuale che invade il confine della responsabilità extracontrattuale è considerato come un elenco aperto dato che in sostanza si può ricondurlo a tutti quei rapporti in cui il danno viene cagionato da un soggetto dell'ordinamento che era obbligato, in virtù di una disposizione di legge, a proteggere e tutelare gli interessi dei terzi.

Tanto premesso, chiediamoci se possa essere riconosciuta responsabilità da contatto sociale anche nei confronti del soggetto che detiene un potere di influenza.

La motivazione che farebbe propendere per una risposta affermativa potrebbe muovere dalla necessità di responsabilizzare quei soggetti che detengono una posizione di influenza verso innumerevoli persone, e quindi di porre una tutela maggiore verso i consumatori o verso ogni singolo soggetto che subisce tale potere e che si trova in una posizione svantaggiosa e priva di tutele.

Pertanto, sarebbe necessario riconoscere una responsabilità da contatto sociale ogni qual volta un atto o un fatto siano idonei a influenzare le scelte, producendo un danno.

Tale riconoscimento è indispensabile per quanto riguarda la stabilità dell'ordine pubblico e degli interessi pubblici che possono essere lesi da tali fenomeni e, dunque, vi è la necessità di regolamentare le modalità e i principi fondamentali che deve rispettare un soggetto influente.

Invero, la discussione si basa sulle possibili attività degli influencer estranee all'attività di pubblicizzazione che causano un danno nei confronti dei loro c.d. "seguaci" o audience o alle aziende che oggetto di tale atto.

È dunque per via della posizione di totale affidamento verso i soggetti influenti, e nelle more di un eventuale intervento normativo, che si pone la necessità riconoscere un contratto di fatto, dove sono posti dei limiti e degli obblighi comportamentali da parte dei soggetti influenti, come l'artt. 1175, 1176 c.c., ossia il perseguimento di un comportamento corretto e diligente da parte di chi è consapevole che ogni dichiarazione, comportamento e fatto pone al pubblico degli effetti che possano essere positivi, come negati. Ed è proprio per tale ipotesi patologica che è necessario riconoscere il contratto di fatto tra il soggetto influente e il singolo ascoltatore che si pone in uno stato di affidamento.

Tale riconoscimento comporterà una tutale maggiore a chi si trova in una posizione di affidamento, godendo sia in termini di prescrizione più longevi e carichi probatori più agevolati rispetto ad una domanda di risarcimento del danno extracontrattuale.

Dott. Vito Quaglietta

[1] A titolo esemplificativo ma non esaustivo, Gli Influencer sono infatti sempre tenuti ad apporre ashtag, quali ad esempio #adv #sponsored, per garantire la trasparenza del contenuto pubblicitario o promozionale del post e evitare la condanna al pagamento di pesanti sanzioni pecuniarie da parte dell'AGCM.

[2] Un esempio è la responsabilità medica, responsabilità dell'intermediario finanziario, la responsabilità dei notai, avvocati e magistrati.

[3] A titolo esemplificativo e non esaustivo i distributori di bibite, bevande o sigarette.

[4] V. sentenza Cass. Sez. III, n. 589/1999.

[5]Vedi Cass. SS.UU. 25767/2015; Cass. 14642/2015; Cass 7354/2015; Cass 18304/2014; Cass. 16123/2006; Cass. SS.UU. 14712/2007; Cass. 3612/2014; Cass. 19158/2012; Cass. 15992/2011.

[6] Tra cui il rapporto tra il figlio diventato maggiorenne, e nato malformato a causa di un errore del medico ginecologo, e il medico stesso; al padre che voglia vantare delle pretese nei confronti del medico ginecologo che ha commesso un errore di diagnosi; alla responsabilità della banca per il pagamento di un assegno circolare a soggetto non legittimato; al rapporto tra l'insegnante e l'alunno di una scuola pubblica che si sia provocato una lesione; alla responsabilità della P.A. per inesatte informazioni fornite al cittadino.