La responsabilità precontrattuale negli appalti: materia contesa tra giurisdizioni

ABSTRACT: Ad oggi, sembra essersi consolidata la teoria della ripartizione bifasica del contenzioso riguardante le procedure di appalto: le controversie che traggono origine dall'espletamento della procedura di gara sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre le controversie scaturenti dalla fase di esecuzione del contratto sono devolute al giudice ordinario. Il contratto segna il momento di cesura tra la conclusione della fase ad evidenza pubblica e l'instaurazione di un rapporto di diritto privato in seguito all'aggiudicazione. Questa bipartizione, se da un lato risolve il problema dell'individuazione del giudice quando la controversia riguarda la procedura di gara in sé o l'esecuzione del contratto, dall'altro non è utile all'individuazione del giudice quando la controversia ha ad oggetto l'accertamento di una responsabilità precontrattuale, che viene ad esistenza dopo la fase di aggiudicazione, ma prima della fase di stipula del contratto.

Il delicato argomento oggetto di questo sintetico articolo è quello del riparto di giurisdizione in materia di responsabilità precontrattuale negli appalti pubblici. 

Più in generale, la ratio della ripartizione bifasica del contenzioso in materia di appalti sta nel rispetto della intrinseca natura delle due fasi che caratterizzano la procedura, l'una pubblicistica (in cui le posizioni del privato e dell'amministrazione sono ben distinte ed il rapporto non è paritario), e l'altra privatistica (in cui l'amministrazione e il privato si trovano in una posizione paritetica, dovendo entrambi eseguire le rispettive obbligazioni previste da contratto). 

Relativamente allo specifico tema della responsabilità precontrattuale nelle procedure di appalto, tuttavia, si osserva un riparto dai "confini mobili" e vi è da sempre una certa tensione tra i giudici di grado superiore amministrativo e ordinario, con il risultato che le diverse controversie si spostano dalla sede amministrativa a quella civile e viceversa, di continuo (fenomeno che qualcuno ha definito come un "waltzer di giurisdizioni")[1], fintantoché sulla questione non si pronuncerà la Corte costituzionale.

Si precisa sin d'ora che il nuovo Codice dei contratti pubblici non è risolutivo del contrasto.[2] Certo, esso ha il pregio di aver introdotto esplicitamente un principio generale di tutela dell'affidamento e di buona fede nella procedura ad evidenza pubblica (art. 5, c. 1, d.lgs. 36/2023), legando le parti in un rapporto di fiducia; ma, oltre a questa affermazione di principio, il Codice non si addentra in questioni di giurisdizione.

Rimane, quale faro normativo, il codice del processo amministrativo, sul quale interviene un lavoro ermeneutico essenziale di dottrina e giurisprudenza che condurrà, prima o dopo, a un punto fermo. Si presenta di seguito una breve ricognizione delle recenti posizioni espresse in materia dalla giurisprudenza, per poi tentare di formulare una proposta di soluzione della questione attraverso l'interpretazione delle norme esistenti e della ratio generale sottesa al riparto i giurisdizione quando si discute di diritti soggettivi, interessi legittimi e della loro connessione con l'esercizio del potere amministrativo.

Partendo dalla giurisprudenza amministrativa, in materia di appalti, si osserva che il Consiglio di Stato tende a configurare l'esistenza della giurisdizione amministrativa (esclusiva) ogni qual volta si discuta di responsabilità precontrattuale dell'amministrazione, il cui comportamento scorretto si manifesta attraverso, ad esempio, l'adozione di atti quali la revoca o l'annullamento dell'aggiudicazione (C.d.S., Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5; C.d.S., 28 gennaio 2019, n. 697) o il provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione (C.d.S., 23 febbraio 2015, n. 844; 31 agosto 2016, n. 3755; 29 luglio 2019, n. 5354; 2 agosto 2019, n. 5498; 31 dicembre 2020, n. 8546). 

Tuttavia il Consiglio di Stato ammette la giurisdizione amministrativa anche in riferimento alle controversie aventi ad oggetto una responsabilità precontrattuale che origini dal comportamento scorretto dell'operatore economico, che non ha agito secondo buona fede nelle trattative (sent. n. 7217 del 26 maggio 2023).

Dunque, in materia di riparto di giurisdizione, il Consiglio di Stato è chiaro nel ricomprendere le controversie inerenti alla responsabilità precontrattuale nelle materie di giurisdizione amministrativa esclusiva. 

Tuttavia l'Adunanza plenaria nel 2021 (abbracciando i ragionamenti effettuati dalle diverse sezioni del Consiglio di Stato nel tempo)[3], ha speso qualche - importante - parola anche sulla natura della responsabilità precontrattuale dell'amministrazione, sostenendo che essa sorga tutte le volte in cui l'operatore economico abbia riposto un legittimo affidamento nell'amministrazione. 

L'affidamento «è un principio generale dell'azione amministrativa» (Cons. Stato, sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5011), il quale principio è «sorto nei rapporti di diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede ragionevolmente riposta sull'esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata» ma «è ormai considerato canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell'esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento amministrativo sia dopo che sia stato emanato il provvedimento conclusivo» (sent. n. 21 del 29 novembre 2021). 

 Da tale estratto si evince che l'Adunanza plenaria nel 2021 si è mostrata concorde (solo in riferimento alla natura della responsabilità in questione) con la Corte di Cassazione, affermando, a tal proposito, che la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione è indipendente dall'esercizio del potere amministrativo. 

Infatti nel caso di specie, si discuteva di una revoca di aggiudicazione per indisponibilità finanziaria, la quale, sebbene legittima nella forma, nascondeva, nella sostanza, un comportamento sleale e scorretto tenuto dell'amministrazione nella fase delle trattative. Questo (relativamente nuovo) approdo è di estremo interesse, in quanto l'esercizio del potere della P.A. era, nel caso di specie, valido (la revoca del provvedimento), ma il comportamento era invece contrario agli obblighi di lealtà e correttezza nelle trattative. 

L'Adunanza plenaria ha dunque effettuato una distinzione importante tra regole di validità (regole di "legittimità amministrativa") e regole di comportamento (regole di "correttezza") ed ha poi, nella sentenza, aggiunto: «i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l'accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l'amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi».

Si evidenzia che questi ragionamenti sono stati ripresi dal Consiglio di Stato anche in tempi recenti (sent. n. 8273 del 12 settembre 2023).

Per quello che riguarda l'orientamento seguito dalla Cassazione civile, ad ogni modo, si osserva che dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 104/2010 sino ad oggi, si sono formate due parallele linee di indirizzo sul tema.

Una prima linea di indirizzo abbraccia la stessa interpretazione del Consiglio di Stato analizzata, in tema di riparto di giurisdizione. 

Nello specifico, le sentenze che esprimono questa linea di pensiero affermano che la cognizione del giudice amministrativo in materia di procedura ad evidenza pubblica si estenda a tutte le controversie che traggono origine dal momento dell'inizio della procedura fino alla fase successiva all'aggiudicazione, che termina con la stipula del contratto (Cfr. Cass., Sez. un., ord. 8 luglio 2015, n. 14188, nonché Cass., Sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858, e 25 maggio 2018, n. 13191). 

Una seconda linea di indirizzo invece sostiene che dell'art. 133 c.p.a si debba fare un'interpretazione restrittiva, in virtù del fatto che la responsabilità precontrattuale è istituto prima di tutto di diritto civile, con la conseguenza che le controversie nascenti tra la fase dell'aggiudicazione e quella della stipula del contratto sono rimesse alla cognizione del giudice ordinario (Cfr. Cass., Sez. un., 15640/2017; Cass., Sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411; Cass., Sez. un., 17 dicembre 2020, n. 28979; Cass., Sez. un., ord. 17 giugno 2021, n. 17329; Cass., Sez. un., n. 13595/2022; Cass., Sez. un., ord. n. 111 del 4 gennaio 2023; Cassazione civile , sez. un. , 31 ottobre 2023 , n. 30267). Tale ultima linea interpretativa è quella maggiormente riproposta attualmente dalla Corte di Cassazione.

A parere di chi scrive, a prescindere dalla discussione sulla natura della responsabilità in questione, è l'art. 133 c.p.a. a dover essere preso a riferimento nel delimitare il perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia. Nello specifico, deve guardarsi al combinato disposto degli artt. 7 e 133, comma 1, lett. e), c.p.a..

L'art. 7, commi 1 e 5, c.p.a. prescrive che «1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. […] 5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi».

L'art. 133, comma 1, lett. e) sancisce la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, […], ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative»

Dal combinato disposto di questi due articoli si evince che la giurisdizione amministrativa attrae a sé qualunque controversia inerente alla procedura di appalto, anche quando essa riguardi diritti soggettivi, bastando la connessione anche "mediata" con l'esercizio del potere amministrativo. Quindi anche il comportamento attuato in violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, a rigor di logica, dovrebbero ricadere in questo alveo. Il codice peraltro esplicitamente fa riferimento ad atti/comportamenti "posti in essere da pubbliche amministrazioni"; da ciò si deduce che nella giurisdizione amministrativa rientrano necessariamente controversie inerenti alla responsabilità precontrattuale dell'amministrazione e non necessariamente controversie inerenti alla responsabilità precontrattuale dell'operatore economico, che ben possono essere risolte dal giudice ordinario. Gli atti amministrativi adottati dalla P.A. in violazione dei suoi obblighi di buona fede e correttezza nelle trattative, collocati tra la aggiudicazione e la stipula del contratto, hanno infatti natura pubblica e la sede adatta a contestarli sarà il Tribunale amministrativo regionale.[4]

A conclusione del ragionamento, si precisa che normalmente, la ratio della ripartizione tra giurisprudenza ordinaria ed amministrativa sta, non a caso, nella rilevanza o meno, nel giudizio che si intende instaurare, dell'esercizio di un potere da parte dell'amministrazione e solo ove l'azione esperita non sia legata in alcun modo all'esercizio di suddetti poteri, la giurisdizione si sostiene essere del giudice ordinario.

Dott.ssa Laura Sancilio

[1] Così V. Carbone, C. Consolo, A. di Majo, Il "waltzer delle giurisdizioni" rigira e ritorna a fine ottocento, in Corriere giuridico, 9/2004, p. 1130.

[2] A. MAGLIARI, Il contenzioso: la tutela giurisdizionale e i rimedi alternativi, in M. Macchia (a cura di), Costruire e acquistare. Lezioni sul nuovo Codice dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2024, p. 343.

[3] Si vedano: Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797; Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2013, n. 633.

[4] M. C. FUSCO, Il riparto di giurisdizione in relazione ai contratti pubblici, in Iurisprudentia.it, p. 3.