I presupposti richiesti dall’ordinamento al fine della formazione del silenzio assenso
CdS, Sez VI, del 28 ottobre 2024 n. 8582
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A cura di Dott. Gennaro Ferraioli
"Va confermato l'orientamento secondo cui l'istituto del "silenzio-assenso" risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l'inerzia "equivale" a provvedimento di accoglimento, con il corollario che, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge, non potendosi ritenere, invece, che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, poiché ciò significherebbe, da un lato, sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità, senza peraltro che tale trattamento differenziato discenda da una scelta legislativa oggettiva, legata al tipo di materia o di procedimento, bensì all'eventuale comportamento attivo o inerte della PA; dall'altro, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell'istituto, che viene realizzata stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la sola possibilità di intervenire in autotutela sull'assetto di interessi formatosi "silenziosamente".
Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame conferma il recente orientamento circa i presupposti di perfezionamento del "silenzio-assenso".
La pronuncia da parte del Collegio segue a un'attenta indagine in merito al dettato normativo, alla disciplina vigente, nonché alla ratio stessa dell'istituto.
Il silenzio assenso è uno strumento di semplificazione amministrativa in virtù del quale si produce ex lege un effetto di accoglimento dell'istanza una volta decorso infruttuosamente il termine per provvedere.
La disciplina generale dell'istituto è contenuta all'interno dell'art. 20 della legge n. 241/1990.
Per pacifica qualificazione, si ritiene che esso sia uno strumento di produzione di effetti alternativo al provvedimento espresso.
Circa la natura giuridica, dunque, il silenzio-assenso non costituisce un provvedimento amministrativo tacito, oppure un comportamento concludente avente valore di implicita manifestazione di volontà.
Per l'impostazione prevalente, trattasi di una situazione fattuale avente valore legale tipico, che segue lo schema fatto-effetto.
Come affermato in varie riprese dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, "Resta fermo che il silenzio-assenso non costituisce una modalità "ordinaria" di svolgimento dell'azione amministrativa, bensì costituisce uno specifico "rimedio" messo a disposizione dei privati a fronte della inerzia dell'amministrazione, come confermato dall'art. 2, comma 9, della L. n. 241 del 1990, secondo cui "la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente". Nello stesso senso depone anche l'obbligo di provvedere (sia pure redatto in forma semplificata) rispetto alle domande manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili o infondate, sancito dell'art. 2, comma 1, della L. n. 241 del 1990" (Consiglio di Stato, VI Sezione, sentenza 8 luglio 2022 n. 5746).
La pronuncia in esame specifica che risponde "ad una valutazione legale tipica in forza della quale l'inerzia "equivale" a provvedimento di accoglimento".
Con riguardo, invece, ai presupposti essenziali affinché il silenzio-assenso si possa correttamente configurare, sulla questione si sono succeduti due diversi orientamenti in giurisprudenza.
Nello specifico, se ne distingue un primo più rigoroso, cd. sostanziale.
Tale impostazione è stata la prima a essere accolta da parte della giurisprudenza amministrativa; si riteneva che l'istituto si potesse realizzare alla sola condizione della piena conformità delle condizioni sostanziali prescritte dalla legge per lo svolgimento dell'attività. Ancora, la giurisprudenza non ammetteva che l'istante ottenesse per silentium quel che altrimenti non avrebbe potuto ottenere mediante l'esercizio espresso del potere da parte della P.A. (in senso conforme, con riferimento alla materia edilizia, vedasi Consiglio di Stato, sentenza n. 3805 del 2016).
Sennonché, tale orientamento è stato successivamente revisionato e superato dallo stesso Collegio, il quale ha preferito un'impostazione cd. formale.
Per far sì che si configuri la fattispecie, l'istanza deve essere completa della documentazione prescritta e idonea ad avviare il procedimento.
Come anche osservato in dottrina, è invalsa la distinzione tra i requisiti (formali) di perfezionamento del silenzio-assenso e quelli (sostanziali) di validità ed efficacia, la cui mancanza comporta la possibilità di intervenire in autotutela.
La sentenza in esame è chiara nel definire che "ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge".
Una specificazione di tal fatta conferma il revirement giurisprudenziale originatosi sulla scorta di tre ragioni; in primo luogo, sul piano normativo, l'art. 21 della legge sul procedimento amministrativo stabilisce che, con la domanda ex art. 20, "l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti".
Tale norma, in ossequio al principio di buona fede e collaborazione tra P.A. e cittadini, sconfessa l'impostazione sostanziale e fonda la fiducia e l'affidamento nelle dichiarazioni del privato.
In senso analogo, osserva il Collegio che il collegamento tra la produzione degli effetti e la presenza dei requisiti sostanziali sottrarrebbe i titoli così formatisi alla disciplina dell'annullabilità. Tale conseguenza sarebbe in aperto dissidio con l'art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 in materia di annullamento d'ufficio, il quale include nel suo campo di applicazione anche "i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20".
Tale critica assume maggior rilievo in considerazione del fatto che il "trattamento differenziato neppure discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente legata al tipo di materia o di procedimento, bensì opererebbe (in modo del tutto eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della p.a.".
Infine, il Collegio conduce un ragionamento sulla stessa ratio dell'istituto.
Come pacifico in giurisprudenza, "L'obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore - rendere più spediti i rapporti tra amministrazione e cittadini, senza sottrarre l'attività al controllo dell'amministrazione - viene realizzato stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la solo possibilità di intervenire in autotutela sull'assetto di interessi formatosi 'silenziosamente'" (Consiglio di Stato, sentenza n. 3813/2024). In tal senso, il vantaggio che l'istituto intende perseguire sarebbe azzerato dal potere residuo in capo alla P.A. di disconoscere, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo, gli effetti della domanda.
La sentenza in esame, quindi, conferma l'orientamento formale, meno rigido nell'individuare i paradigmi applicativi dell'istituto del silenzio assenso, in virtù del quale l'inerzia equivalente al provvedimento di accoglimento si forma anche con riguardo a una domanda non conforme a legge.