La Tutela Cautelare nel Diritto Amministrativo

A cura di Dott. Giovanni Lucio Vivinetto

Chiunque abbia avuto la fortuna -o, considerando l'ingiustificato astio della maggior parte dei giuristi nei confronti del Diritto Amministrativo- l'ardire di leggere o addirittura scrivere un ricorso innanzi al TAR, si sarà sicuramente accorto che, nella maggior parte dei casi, le parti invocano la "sospensione cautelare dell'efficacia" degli atti impugnati. E via giù tutta una serie di documenti i cui effetti vogliono essere caducati.

Ecco, ci troviamo di fronte al rimedio, previsto dall'ordinamento, della c.d. "tutela cautelare", che riveste un ruolo fondamentale per garantire l'effettività della tutela giurisdizionale. 

Consente di prevenire il verificarsi di danni gravi e irreparabili nelle more del giudizio, permette al giudice di adottare misure provvisorie atte a garantire un equilibrio tra gli interessi in gioco, garantisce alla parte processuale di evitare che il decorso del tempo possa pregiudicare in modo irreparabile il loro diritto quesito, assicurando un'efficace protezione in attesa della decisione sul merito.

La tutela cautelare trova il suo fondamento nell'articolo 24 della Costituzione italiana, che garantisce il diritto alla difesa, e nell'articolo 113, che assicura la possibilità di impugnare gli atti amministrativi lesivi. Inoltre, la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, all'articolo 6, sancisce il diritto a un processo equo e in tempi ragionevoli, principio che si riflette nella necessità di strumenti processuali adeguati a evitare danni irreparabili nelle more del giudizio.

Il Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. 104/2010) disciplina la materia agli articoli 55-62, stabilendo le condizioni e i presupposti per la concessione delle misure cautelari. Il sistema di tutela cautelare è stato modellato sulla necessità di garantire un equo bilanciamento tra l'interesse del privato e l'interesse pubblico, evitando che l'azione amministrativa venga paralizzata in maniera indiscriminata.

Presupposti per la concessione della tutela cautelare sono quelli ben noti, soprattutto agli amici civilisti: il fumus boni iuris, ossia la plausibile fondatezza del ricorso principale, ovvero la probabilità che il giudizio di merito riconosca la lesione di un diritto soggettivo o interesse legittimo, ed il periculum in mora per tale intendendosi il rischio di un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall'attesa della decisione sul merito. Questo pregiudizio deve essere attuale e concreto, non meramente ipotetico.

Questi due elementi devono coesistere e devono essere valutati dal giudice amministrativo nel bilanciamento degli interessi delle parti. La valutazione del giudice può essere influenzata anche da considerazioni di ordine pubblico e dall'interesse generale, specialmente quando la sospensione di un atto amministrativo potrebbe avere effetti negativi per la collettività.

Il Legislatore, in seno al Codice del Processo Amministrativo ha previsto diverse e adattabili tipologie di tutela cautelare, sartorialmente cucite sulle esigenze del caso concreto:

1. Sospensione dell'efficacia dell'atto impugnato (art. 55 CPA): questa misura è la più comune e consente di neutralizzare temporaneamente gli effetti di un provvedimento amministrativo impugnato, evitando che produca conseguenze dannose fino alla decisione definitiva. Il giudice può disporre la sospensione totale o parziale dell'atto, a seconda della gravità e dell'urgenza del caso.

1. Misure cautelari atipiche (art. 34 CPA): il giudice, al fine di garantire una tutela effettiva, può adottare provvedimenti diversi dalla sospensione, purché siano idonei a evitare il danno grave e irreparabile. Tali misure possono includere ordini di fare o di non fare, prescrizioni di comportamenti specifici o altre disposizioni mirate a garantire la tutela provvisoria dell'interesse leso. L'elasticità di queste misure le rende particolarmente efficaci nei casi in cui la semplice sospensione dell'atto non sia sufficiente a evitare il pregiudizio.

1. Misure cautelari ante causam (art. 61 CPA): si tratta di misure adottabili prima ancora dell'introduzione del ricorso, in presenza di un'urgenza estrema che non consente di attendere i tempi ordinari del procedimento. Questo tipo di tutela è eccezionale e viene concesso solo quando il ritardo nell'azione giudiziaria comporterebbe un danno irreparabile.

1. Misure cautelari monocratiche (art. 56 CPA): in caso di estrema urgenza, il presidente del tribunale amministrativo può concedere misure cautelari provvisorie senza attendere la decisione del collegio giudicante. Tali misure hanno effetto fino alla successiva camera di consiglio, in cui il collegio confermerà, modificherà o revocherà la misura adottata in via d'urgenza.

1. Misure cautelari in corso di esecuzione (art. 59 CPA): queste misure vengono adottate nella fase di esecuzione delle sentenze, al fine di garantire il rispetto del giudicato. Il giudice può adottare provvedimenti che impediscono manovre dilatorie o elusive da parte dell'amministrazione soccombente, assicurando che la decisione venga attuata in modo effettivo e tempestivo

1. .

I veri punti di forza del procedimento per la concessione delle misure cautelari sono, A ben vedere, la rapidità e l'efficienza.

Proceduralmente i passi da compiere sono pochi e molto svelti. La parte che invoca la sospensione degli effetti deve presentare un'apposita istanza contestualmente al ricorso principale o successivamente. Il giudice fissa un'udienza entro un termine breve e decide con ordinanza ovvero con decreto se si tratta di tutela cautelare quesita "inaudita altera parte". In questo ultimo caso vi sarà la necessità di ulteriormente instaurare il contraddittorio all'esito del quale verrà emessa ordinanza confermativa, ovvero caducatoria, del decreto emesso.

Dopo la presentazione dell'istanza cautelare che deve contenere una chiara esposizione dei fatti, dei motivi del ricorso e della sussistenza dei presupposti per la tutela cautelare, il Presidente procede con la fissazione dell'udienza con cui il giudice stabilisce una data per la trattazione della richiesta in tempi rapidi. Esaurita la trattazione seguirà la decisione del giudice che avrà, come si è detto, la forma dell'ordinanza (o del decreto) con la quale concede o respinge la misura cautelare richiesta. L'ordinanza è immediatamente esecutiva. L'atto travolto, quindi non produrrà più alcun effetto.

Contro l'ordinanza di primo grado è ammesso ricorso al Consiglio di Stato, che decide in tempi altrettanto rapidi.

Le recenti riforme del processo amministrativo hanno mirato a rafforzare l'efficacia della tutela cautelare, riducendo i tempi di decisione e introducendo misure flessibili per adattarsi alle esigenze dei ricorrenti.

La giurisprudenza ha contribuito a definire i confini e i criteri di applicazione, assicurando un corretto bilanciamento tra interesse pubblico e tutela del singolo. In particolare, la Corte Costituzionale e il Consiglio di Stato hanno più volte sottolineato l'importanza di una tutela cautelare effettiva, specialmente in materia di diritti fondamentali e interessi sensibili, come l'ambiente e la concorrenza.

La tutela cautelare nel diritto amministrativo costituisce uno strumento essenziale per garantire l'effettività della giustizia amministrativa. Il suo sviluppo normativo e giurisprudenziale testimonia l'esigenza di un sistema processuale che assicuri una risposta tempestiva ed efficace alle esigenze di tutela dei cittadini e delle imprese di fronte all'azione della pubblica amministrazione. La continua evoluzione del diritto amministrativo richiede un costante adattamento della disciplina cautelare, al fine di assicurare un giusto equilibrio tra il potere pubblico e i diritti dei privati.